本文來自微信公眾號：GQ報道 （ID：GQREPORT），作者：劉楚楚、崔旭蕾，編輯：王婧祎，題圖來自：視覺中國

你在拍別人，別人也在拍你。在這個時代，未經(jīng)同意的拍攝與傳播持續(xù)發(fā)生，而我們是否無能為力？

川大女生地鐵事件、成都太古里街拍事件、高鐵吵架事件……在熱搜榜詞條的不斷發(fā)酵之下，拍攝者和被拍攝者的個人信息幾近“裸奔”，這背后有自媒體的推波助瀾，也有每個網(wǎng)絡參與者無意間的合謀。

【資料圖】

誰被侵權了？誰侵犯了別人的權利？應該承擔怎樣的責任？到底如何界定偷拍？自媒體未經(jīng)同意傳播當事人的視頻是否涉及侵權？給眼睛“打了碼”的話呢？我們是否有權以及如何要求平臺刪除自己被偷拍的視頻？平臺是否應該擔責？當我在街上看見一個好看的人，偷拍給朋友看的行為是否可能侵權呢……

為了厘清這些復雜、有時甚至相互沖突的法律問題，我們找到了郭兵，他是一位法學教授，研究個人信息保護多年，曾因杭州野生動物世界要求年卡用戶刷臉入園，而起訴了這家動物園，這個案子也被稱為“人臉識別第一案”。我們還聯(lián)系了長期為婦女提供公益法律援助服務的呂孝全律師，以及專注網(wǎng)絡法研究的麻策律師，試圖為這些不斷涌現(xiàn)的新問題尋求一個解法。

以下是我們的對話：

當你懷疑被偷拍

GQ報道：我國法律對于偷拍的界定是什么？偷拍者會面臨怎樣的處罰？

呂孝權：我國的法律法規(guī)其實沒有對偷拍做出明確的界定，只是學界和實務界有一個大致通行的觀點，指的是一個人利用手機攝像頭、監(jiān)控攝像頭、針孔攝像機等器材，在當事人不知情的情況之下，偷錄一些對方隱私鏡頭的行為。根據(jù)不同的性質，偷拍可能侵犯不同的法律權利：

偷拍首先涉嫌侵犯受害人的隱私權。《民法典》有明確規(guī)定，隱私指的是自然人的私人生活安寧、不愿為他人知曉的私密空間、私密活動和私密信息。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，侵權者應該承擔停止侵害、排除妨害、賠禮道歉和賠償損失（包括精神撫慰金）等民事法律責任。其次偷拍行為也涉嫌違反《治安管理處罰法》，構成治安違法行為?！吨伟补芾硖幜P法》的第42條第6項規(guī)定，偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的，處五日以下拘留，或者五百元以下罰款，如果情節(jié)較重，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。

如果對方不僅偷拍，還把偷拍的內容在網(wǎng)絡或者一些公開渠道廣泛傳播，則涉嫌構成“傳播淫穢物品”行政違法甚至是刑事犯罪；如果傳播行為以牟利為目的，則涉嫌構成“傳播淫穢物品牟利”行政違法甚至是刑事犯罪。

GQ報道：一個人偷拍了別人，但沒拍到隱私部位，算侵權嗎？

呂孝權：如果偷拍的內容不涉及他人敏感部位，至少涉嫌侵犯被害人的隱私權。如果涉及面部特征，可能還侵犯了肖像權。原來法律規(guī)定侵犯肖像權必須以營利為目的，《民法典》施行以后，去掉了營利這一構成（要件）。受害人可以自己固定相關的證據(jù)向法院提起侵權訴訟。

郭兵：《民法典》中對侵犯肖像權構成要件的修改，體現(xiàn)了對人格的尊重。人格尊嚴不能簡單地跟經(jīng)濟、跟是否盈利直接劃等號。你沒盈利，但侵犯了他人的人格尊嚴，也要承擔法律上的否定性評價。

GQ報道：如果我懷疑自己被偷拍了的話，有權要求去看對方的手機嗎？

麻策：根據(jù)我國現(xiàn)有的法律規(guī)定，只有基于國家安全、公共利益等原因，特定執(zhí)法人員才有權檢查公民通信，除了以上情形，沒有人有權檢查他人手機。

郭兵：看手機是一個非常特殊的問題，因為如今手機是一個綜合性的通信終端，查看手機可能會侵犯對方的通信自由和隱私。你可以向對方行使保護自己隱私權、肖像權等權利，如果對方配合給你看，那是你自力救濟的一個結果，但是如果對方拒絕了也沒辦法。

雖然可以通過司法途徑救濟，但你得知道對方的姓名，還得知道對方的身份證號。可你在交涉的時候怎么可能獲取這些信息呢？所以我們最終的、最有保障的一個救濟途徑反而恰恰是失靈的。報警也要時間，在這個時間內，有可能對方會刪除證據(jù)。所以司法救濟困難在于，首先，你沒有對方的信息，可能想起訴到法院都起訴不了；另外，證據(jù)在別人手上。

電影《搜索》劇照

GQ報道：是的，我們做了大量的檢索，發(fā)現(xiàn)通過民事渠道去起訴偷拍者的案件很少。

郭兵：這跟能否掌握對方的身份信息和證據(jù)有非常大的關系。其實有些情況通過司法救濟相對比較容易，比方說鄰居在家門口安一個攝像頭，懷疑被偷拍或者隱私被侵犯的業(yè)主在自力救濟不能實現(xiàn)時可能會去起訴，這種案件已經(jīng)有不少。因為業(yè)主可以申請法院調取鄰居的身份信息。這跟在公眾場合被偷拍不一樣，公共場所人員流動性這么大，要鎖定一個人太難了。

GQ報道：假如我把疑似偷拍者送到公安機關，但在對方手機里沒有發(fā)現(xiàn)偷拍照片。對方可能已經(jīng)偷偷刪掉了，另外現(xiàn)在還有些新型偷拍軟件，能夠隱蔽地完成拍攝與上傳，不留證據(jù)在手機里，遇到這種情況怎么辦呢？

郭兵：偷拍不是一個刑事犯罪，公安機關也只能初步取證，不能采取技術偵查。因為只有涉嫌犯罪，確需采用技術偵查手段時，才可以恢復被刪除的那些數(shù)據(jù)，一般的行政違法通常不可以。因為如果隨意采取技術偵查，有可能會對于另外一方的權益造成侵害，為了保護一方的隱私把另一方隱私完全暴露了，而且還可能導致權力的濫用。

GQ報道：那當一個人懷疑自己被偷拍時，比較有效且合法的做法是什么？

郭兵：第一時間跟對方交涉，對交涉過程通過錄音錄像等方式進行取證；如果身邊有朋友，或者圍觀的人，可以尋求他們的協(xié)助錄像取證。在第一時間交涉，對方有可能很快承認自己的侵權違法行為，有了對方承認的證據(jù)，就可以進一步移交公安機關來處理。

呂孝權：在公共場所的話，最重要的是別讓對方跑了，因為一旦對方跑了，即使公安機關事后看了監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)對方確實存在偷拍行為，想再找到他也很難。要引起周圍人的注意，呼喚工作人員或是周圍的乘客，共同制止疑似偷拍者逃離現(xiàn)場，同時報警。這個一定要現(xiàn)場完成，否則隨著時間的推移，維權成本會大增。

值得提醒的是，要是你沒能第一時間逮住疑似偷拍者并掌握證據(jù)，反而去拍對方，還把視頻放到網(wǎng)上，你的行為還涉嫌侵犯對方的隱私權，人家很容易固定（指控你的）證據(jù)。就像現(xiàn)在網(wǎng)絡上實名指控性騷擾的事件一樣，你在網(wǎng)上發(fā)布的指控文章，人家只需要截個圖，做個公證，輕則指控你侵犯名譽權，重則可能指控你侮辱誹謗，再嚴重一點可能構成刑事誹謗罪、誣告陷害罪，這類案子有很多。

電影《女警》劇照

侵權，侵權，還是侵權

GQ報道：我們想討論下最近被熱議的幾起事件，川大女生地鐵事件后，有男性擔心，自己可能會遭遇被誣告的情況，他們的權益如何得到保障？

呂孝權：現(xiàn)行法律已經(jīng)為可能被誣陷者提供了相應的法律救濟途徑，比如被指控方可以在固定相關證據(jù)后，對指控方提起名譽侵權訴訟，要求對方停止侵害、排除妨害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失（包括精神撫慰金），也可以根據(jù)《治安管理處罰法》的規(guī)定，要求追究指控方行政違法責任，情節(jié)確實惡劣的，甚至可以要求追究對方誹謗罪、誣告陷害罪等相關刑事法律責任。在司法實踐中，這種反控的案例已經(jīng)不是一例兩例了，問題的關鍵在于被指控者想不想行使法律賦予自己的權利，當然有時候代價也是比較大的。

GQ報道：最近河北某大學男生扮女裝混進女浴室偷拍事件中，偷拍者本人也被拍下來并傳到網(wǎng)上，這種情況是否也會涉嫌侵犯偷拍者的權利？偷拍者的肖像權與隱私權是否也應該受到同樣的保護？

郭兵：《個人信息保護法》第13條規(guī)定，為了公共利益實施的新聞報道、輿論監(jiān)督，在合理的范圍內，可以不經(jīng)他人的同意就處理個人信息，但前提一定是為了公共利益。像河北某大學浴室偷拍事件中，假如這個混進浴室的男生起訴了拍攝他的人（他當然有這個權利），被起訴者可以在法庭上辯解說，我的拍攝一定程度上是為了公共利益。但如果有人是為了商業(yè)利益，比如自媒體博眼球，哪怕模糊地處理了一下，仍然可能侵犯他人的權益?；蛘呦翊ù笈罔F事件中，女生拍攝男方顯然不是為了公共利益，這樣的行為肯定構成侵權。

GQ報道：在成都街拍事件中，有一種說法認為董某某和男領導是在大庭廣眾之下活動，因此被街拍不屬于被侵犯隱私權。

郭兵：隱私的界定仍然有比較大的爭議。一般情況下，不能完全以第三人的角度界定，而應當站在當事人的視角下。雖然董某某他們是在大庭廣眾之下，但是對他們兩個人而言，逛街也算是一種私密活動。我認為對隱私的界定標準應該寬松一點，有利于扭轉當前隱私弱保護的情況。如果你偷拍了我，我個人主觀上認為你侵犯了我的隱私，法律上就應該允許我有一個維護權益的機會。

電影《搜索》劇照

GQ報道：有一種聲音認為，董某某的領導是國企領導，屬于公職人員，這一人群的隱私權是相對的，應該受到民眾的監(jiān)督，你怎么看待這個問題？公民對公職人員的哪部分監(jiān)督是合情合理的，哪部分是越界的？

郭兵：在成都街拍事件當中，這個領導是不是公職人員我還不清楚。如果他不是公職人員，他的隱私等方面的權利跟我們一般人是一樣的，是應該得到有效保障的。

如果他確實是公職人員，他的隱私權是否應該進行限制存在一定爭議。公職人員工作時需要接受社會監(jiān)督，比方說在行政服務大廳里面，有些工作人員工作時非常怠慢，我拍個視頻發(fā)布出來（可能是在行使監(jiān)督權）。但是像董某某的領導，只是在工作之余出來逛街，哪怕不符合道德要求，從法律上講，拍攝行為仍然侵犯了他的權益。即使是公職人員也有基本的隱私權啊。

麻策：公職人員的隱私問題一直是一個頗有爭議的話題，早些年就有關于公職人員財產(chǎn)是否應該公開的爭論。本次成都街拍事件的爭議，本質上也是一樣的，即公職人員因為相對于一般的普通人擁有更多的權力，自然也應該承擔更多的義務，例如被監(jiān)督的義務。根據(jù)《監(jiān)察法》《監(jiān)察法實施條例》《公職人員政務處分法》，公職人員的行為應當受到監(jiān)督，而社會監(jiān)督往往是監(jiān)督形式的重要補充。本次事件的公眾關注點應該在于該公職人員背后是否存在其他違法甚至犯罪行為，而并非監(jiān)督逛街行為本身。當然，社會監(jiān)督是存在邊界的，作為個體，我們也應當提高法律意識，防止監(jiān)督的過程中侵犯他人合法權益。

GQ報道：在許多熱點事件發(fā)生后，數(shù)量龐大的自媒體和個人會反復將一段涉及當事雙方的肖像視頻剪輯、配文再發(fā)布，這種情況是否同樣可能發(fā)生侵權行為？

麻策：如果該熱點事件本身就涉及到對于肖像權、隱私權的侵犯，那么對相關視頻進行傳播當然會構成侵權。其次，如果在剪輯、配文的過程中扭曲事實，嚴重的可能會構成侮辱、誹謗罪，通過刑法定罪量刑，進行處罰。

郭兵：當然，他們這些行為侵權的性質更嚴重。川大女生一定程度上還可以辯解說我的曝光行為是為了自力救濟，雖然這個辯解不一定能夠站得住腳，但是至少還有一個理由。至于普通的吃瓜群眾，你曝光人家的視頻，還進一步地去惡意攻擊他人，這個性質不是更嚴重嗎？

紀錄片《追查“癡漢”》截圖

GQ報道：有的自媒體發(fā)布視頻信息時會“象征性”地給當事人眼睛打個碼，這樣就不涉及侵權了嗎？

麻策：如果拍攝的短視頻畫面，能夠清晰、完整地識別出特定的個人，未經(jīng)當事人同意就發(fā)布，是侵犯了他人肖像權的。即使發(fā)布者“象征性”地給眼睛打個碼，但如果依然能夠清晰、完整地識別出特定的個人，那么就仍然存在侵權風險 。

郭兵：打碼行為有一些爭議。在《個人信息保護法》里，如果你要處理他人的個人信息，起碼要采取去標識化的脫敏手段。直接曝光完整肖像，與采取了一定打碼措施相比，如果最終都被認定為侵權，前者責任肯定是要大一些。你打了碼，證明你至少采取了一定的保護措施，可以（在法庭上）主張識別性上有極大的降低，有時候法院可能就認為不構成侵權了。采取這個措施能夠減輕一定責任。

GQ報道：有人在高鐵上吵架，旁觀者將含有雙方人臉信息的整個過程都傳播到網(wǎng)絡上，對于旁觀者這種可能自認為出于公共利益的拍攝與傳播行為，當事人是否可以主張侵權？

郭兵：是的，（如果一方起訴了）這時候法院就要根據(jù)雙方給出的證據(jù)看誰的證據(jù)更充分，才能夠做出認定。根據(jù)《個人信息保護法》，作為拍攝者，你得拿出非常有說服力的證據(jù)，來證明拍攝是為了公共利益，而且是在合理的范圍內進行。本來這個事件就是雙方座位的爭議，你拍下來給公安機關看可以說是合理的，但你把它放到網(wǎng)上去是合理的嗎？

平臺責任和全民隱私教育

GQ報道：幾乎每次類似的輿論事件出現(xiàn)，包括肖像在內的當事人信息幾乎是在全網(wǎng)各大平臺“裸奔”的。你怎么看待平臺在這類事件中應承擔的責任？

麻策：根據(jù)《民法典》的規(guī)定，網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，權利人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡服務提供者知道或者應當知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。

上述法條確立了所謂的“避風港原則”和“紅旗原則”——“避風港原則”是指網(wǎng)絡服務提供者只有在知道侵權行為或侵權內容的存在后才有義務采取措施，如刪除、屏蔽或是斷開鏈接等。如果在明確知道侵權事實后，仍不及時采取相關措施，則需要承擔責任。“紅旗原則”是指當侵權事實顯而易見時，網(wǎng)絡服務提供者不能假裝看不見，或者以不知道侵權為由推脫責任。

但在現(xiàn)實中，一些網(wǎng)絡服務者以不知道侵權行為的存在為由推脫責任，聲稱無法獲知或提前審查相關侵權內容。避風港原則和紅旗原則存在一定的模糊地帶，需要通過法律的解釋和適用進行明確；再加上算法黑箱的存在，使得難以對于平臺的“明知應知”進行舉證和認定。

郭兵：對平臺“明知”的認定確實很有爭議。很多平臺看到一些明顯的違法情況，確實會進行處理，但是網(wǎng)上的用戶太多了。成都街拍事件中的董某某，她也可以向平臺投訴，去主張侵權，但是那些自媒體也可以辯解說我是輿論監(jiān)督，而且很多自媒體發(fā)布時，對他們的具體信息也稍微做了一點模糊處理，這種情況下你讓平臺直接判斷，平臺恐怕也沒這么大的能力。因為客服也是普通的工作人員，平臺畢竟不是一個最終的裁決機關。

電影《女警》劇照

GQ報道：許多人反映向平臺維權的過程困難重重，比如有的投訴經(jīng)過很長時間才被受理，這個過程中輿論繼續(xù)發(fā)酵，可能給當事人造成了更嚴重的傷害。

郭兵：現(xiàn)行法律對平臺對這類問題的處理時間也沒有做出明確規(guī)定。這個時候受害人如果想盡快地維權，是有一種相對快的途徑的，只不過很多人不知道，叫做人格權保護禁令。（《民法典》第997條規(guī)定，民事主體有證據(jù)證明行為人正在實施或者即將實施侵害其人格權的違法行為，不及時制止將使其合法權益受到難以彌補的損害的，有權依法向人民法院申請采取責令行為人停止有關行為的措施。）當對方的侵權具有一定的時效性，法律上就賦予你直接向法院申請禁令的權利。你拿出證據(jù)來，就可以直接請求平臺，至少暫時把該視頻封掉。

這樣做還有一種好處，因為網(wǎng)絡維權時往往很難拿到侵權者的身份信息，當你向平臺投訴了，平臺沒處理，那你可以直接把平臺作為被告，向法院申請人格權保護禁令，其后平臺會告知你這是哪個用戶發(fā)布的侵權內容。通過這種方式可以獲得侵權者的身份信息。

GQ報道：很多國家和地區(qū)將偷拍入刑，英國通過了《窺淫癖法》，中國香港地區(qū)刑法也新增了“窺淫罪”。我國多次出現(xiàn)類似輿情后，許多人呼吁“偷拍”入刑，你怎么看待這個倡議？

麻策：兩會期間也有政協(xié)委員曾提及“應完善立法，對偷拍等嚴重侵犯公民個人隱私的行為予以刑事處罰”，但立法是一個長期的過程。

郭兵：我4月份去澳門科技大學法學院進行學術交流，看到澳門科大附屬的幼兒園外面的圍欄上反復提示著禁止拍攝錄像，我當時跟科大法學院老師說，這幼兒園的隱私意識倒是很強。他們告訴我，根據(jù)澳門地區(qū)的刑法，偷拍偷錄的行為是可以被直接認定為犯罪的。澳門地區(qū)的《刑法典》規(guī)定了一個罪名，叫“不法之錄制品及照片罪”。在2020年，澳門就發(fā)生過一起這樣的案件，一個男子尾隨跟拍一個女學生，偷拍了數(shù)千張照片，后檢方以涉嫌觸犯該罪名要追究他刑事責任。澳門地區(qū)刑法的這一規(guī)定被認為有一定的參考價值。

但是，值得注意的是，我們現(xiàn)在有一個非常不好的立法傾向，就是似乎認為《刑法》是萬能的，動不動就想將某類行為入刑。《刑法》畢竟涉及到人的自由甚至人的生命，如果輕易地將偷拍入刑，對普通人的基本權利會有比較大的影響。當前，多數(shù)人對隱私的意識其實還是偏弱的，在隱私文化還不是那么理想的情況下，有這么多人在拍攝別人，如果用《刑法》去打擊（隱私類侵權行為），到時候有多少人會因此而構成犯罪？

GQ報道：所以我們得先從基本的公民隱私教育入手？

郭兵：是的，隱私文化非常重要，法治發(fā)達的國家和地區(qū)往往有非常濃的隱私文化，而且在一定程度上是政府帶頭營造出來的。所以我覺得，首先要建立起良好的隱私文化，之后再去考慮《刑法》，這樣可能才會更加有效。不然哪怕偷拍行為入刑了，可能也是選擇性的打擊，因為很難打擊完的。

隱私權的保護是一個系統(tǒng)工程。它需要每個個體的素養(yǎng)的提升，這是一種“數(shù)字素養(yǎng)”。比方川大女生地鐵事件中，這個女生如果知道把對方的信息曝光出去會構成侵權，她可能就會掂量一下。在現(xiàn)實生活中，只有別人打你，你出于正當防衛(wèi)，才可以直接打回去，否則你如果去毆打別人，那也同樣構成侵權。對于網(wǎng)絡上的這些侵權行為，你發(fā)現(xiàn)人家侵權，你可以要求對方或者平臺刪掉，你不能說對方?jīng)]刪掉我就把他的隱私也曝光出來。

紀錄片《追查“癡漢”》截圖

GQ報道：那么在隱私文化還未完全建立，法律也尚不完善的情況下，我們可以期待什么樣的救濟方式？你怎么看當下的一些“網(wǎng)絡審判”？

郭兵：當涉及大面積的侵權，而且是不特定的公眾的權益受到侵害的時候，檢察院是可以依職權啟動公益訴訟的。因為有些地方就是有很多人在職業(yè)地進行拍攝，大范圍地侵權。在偷拍類事件中，敢站出來，揪出偷拍者的人還是很少，是不是？《個人信息保護法》已經(jīng)明確規(guī)定了檢察院可以啟動公益訴訟，當前發(fā)生在個人信息保護領域的公益訴訟案件也越來越多。個案對于推動制度的完善是有很大幫助的，因為法律規(guī)則的設計不可能是憑空想象的，它肯定是由于實踐引發(fā)了一些爭議，甚至是巨大的爭議，才能不斷地去完善。

麻策：事實上，法律和輿論互為助推器，一部法律的出臺可能為輿論提供指引方向，而輿論往往也在一定程度上影響著未來的立法。一部法律的出臺往往需要經(jīng)過專家的反復推敲和時代的充分考驗，而社會輿論的風向卻是瞬息萬變的。毫無疑問，網(wǎng)絡審判在快時代可以高效發(fā)現(xiàn)問題，但也可能不斷引發(fā)新一輪未經(jīng)證實的“審判”，造成更多的社會問題。因此，在法治時代的今天，不可以“網(wǎng)絡審判”的“快”為標準，而是應當依法維權，依法辦事，正義可能遲到，但不會缺席。   

本文來自微信公眾號：GQ報道 （ID：GQREPORT），作者：劉楚楚、崔旭蕾，編輯：王婧祎

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